Chinese Custom Recorder’s Definition of Trademark
隨著中國“一帶一路”等戰略性貿易政策的實施，連帶貿易順差也在持續擴大，作為貿易“進出口”起點和終點的海關，成為了企業的第一個保護網。
海關保護知識產權的工作，為淨化國際商業競爭環境發揮著重要作用，受中國海關保護的知識產權有: 商標專用權、專利權、著作權及其鄰接權。商標侵權是海關調查最多的案件，而且在進出口環節中罰款最多。
截止今年6月，中國海關總署備案商標共計27,495件，2016年中國海關全年共採取知識產權保護措施1.95萬次，實際扣留進出境侵權嫌疑貨物1.74萬批，涉及貨物4,025萬件，其中以侵犯商標專用權貨物為主，高達4,145.64萬餘件，占侵權嫌疑貨物總量的98.56％。
因此，本文針對幾種特殊的商標侵權情況結合案例進行研究，希望對司法業務和對外貿易的企業具有借鑒意義。
1.貨物與商標標識相分離的情況
貨物與商標分離的情況，是海關認為較為隱蔽的反查侵權行為，雖然商品標識尚未貼附於貨物，但此時，如果海關仍能夠取得證據證明，或推定商標與貨物具有結合使用的意圖，並視為一個整體來進行判斷，只要符合侵權構成要件的，仍應進行行政處罰。
《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關於辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》指出，對已經製作完成但尚未附著假冒註冊商標標識的產品，如果有充分的證據證明該商品將冒用他人商標，無疑將構成侵權，其價值也納入非法經營額。
因此，問題的焦點就在於如何認定分離的標識是將應用於貨品上的，用於證明該問題的證據，是否達到了確實、充分的標準，以及如何確定該認定標準的問題，這還要在很大程度上結合案件的具體情況進行分析。
2008年，山東海關查出一批出口電單車配件及“SUZUKI”商標標牌數千箱。該批車輛鑰匙上也標有“SUZUKI”商標，而且該批獨立裝箱的標識與電單車在發動機、油箱上預留的位置和形狀完全符合，海關最終認定該批車輛為侵權貨物，並對其進行了行政處罰。
海關對上述標準，同最高人民法院頒佈的《關於辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》所持態度一樣，進行行政處罰，要有充分證據證實該商標將用於特定產品。
2.僅在貨物外包裝上標注他人註冊商標的情況
《TRIPS協定》及《商標法》第48條都對“在商業中使用”的範圍作了相同的規定，均指商品、商品包裝或容器及交易文書，或將商標用於廣告宣傳、展覽及商業活動。在過往的實際案例中，也頻頻出現僅在商品的外包裝上使用他人註冊商標，而其商品本身卻不做任何標識的情況。
商標侵權應當以是否會造成消費者混淆，導致無法起到標識商品來源為判斷標準，外包裝屬於商品組成部分，在出售時與商品一起交給消費者，消費者也就此判斷和認定產品的來源。
對於商品包裝，應做擴大解釋，既包括直接接觸商品的獨立包裝或稱小包裝，通常具有保護產品，介紹商品，便於銷售的功能；也包括中層包裝，即有一定抗擠壓支撐、防污染、防變質、功能的外包裝；還包括用於物流運輸的最外層包裝，主要起到裝載多件同種類商品，保障流通安全的作用。
例如，2011年上海海關查扣一批汽車風扇耦合器，小包裝盒上使用了“”商標，而風扇耦合器本身並不帶有商標，報關方辯稱其未在商品本身使用商標，不應構成侵權，而海關沒有認同此說法，且對包裝盒及商品一起沒收。
本案中的小包裝上的“Mercedes-Benz”商標已經發揮了識別貨品來源的作用。因此，此情況已經很容易給社會造成混淆，也就是說，如果相關公眾會將包裝與產品視為一體，且會將其視為有絕對聯繫，從而進行整體認知，那麼，這就有可能使相關公眾產生混淆的可能。
3.僅在報關單證中使用他人註冊商標的情況
在商業檔案中使用商標，也應當視為對商標的使用。譬如《國家工商行政管理局關於如何理解商標法38條第一項所述‘使用’問題的答覆》（工商標字【1995】第129號）明確指出：“銷售發票、合同等商業檔，是商品交易活動的重要組成部分”因此，在前述商業文件中使用，同樣視為對商標的‘使用’。
《海關進出口貨物申報管理規定》第27條規定，進、出口貨物報關，應當隨附的單證包括合同、發票、裝箱清單、艙單、提單、代理報關授權委託協定、進出口許可證件、海關要求的加工貿易手冊等。那麼在報關單證的所附檔中使用侵權商標，是否構成侵權，是否要予以查處呢？
我們認為，雖在報關單證中出現他人商標，但並未直接與商品結合，根據《知識產權海關保護條例》，海關保護的物件是與出入境貨物直接相關的知識產權，也就是保護產品本身，那麼，如果報關單證中出現了商標，但是該商標並未與產品產生直接聯繫，不宜直接認定侵權。
其次，雖然有商標法意義上的使用行為，但是否構成侵權還是要以侵權構成要件為評判標準，根據《商標法》第五十七條有關商標侵權的判斷標準，也是以在產品上使用為要件，其保護客體也是產品本身。因此，僅僅在報關單證中出現可能侵權的商標，但未在產品中實際使用的，不宜認定構成侵權予以查處。實踐中，海關也是秉承相同的標準來執法的。
4.僅涉外貼牌加工(OEM)的商標侵權問題分析
貼牌加工，也叫定牌加工（OEM），是國際貿易中特有的知識產權問題。從進口角度來講，按照普通的商標侵權問題進行判斷，在這一點上是不存在爭議的；而中國是出口的貼牌加工大國，在國內承攬加工，而後銷售到海外的情況比較普遍，就此情況，涉及兩種不同觀點。
有些說法傾向判定為侵權，判定涉外貼牌生產侵權，強調的是中國商標保護體系的尊嚴與權威，更是對商標持有人維護商標權的鼓勵與支撐，也是與創新驅動發展，保護知識產權的國家戰略相吻合的，因此應判定侵權。
而另一種觀點，則認為此情況不構成侵權，這也是目前大多數司法判例所秉承的原則。
2015年11月26日，最高人民法院就有限公司（下簡稱“亞環公司”）與萊斯防盜產品國際有限公司（下簡稱“萊斯公司”）侵害商標權糾紛一案作出（2014）民提字第38號民事判決，認定亞環公司在根據他人委託生產的，用於出口墨西哥的掛鎖上使用“PRETUL”相關標識的行為，委託加工產品上貼附的標誌，既不具有區分所加工商品來源的意義，也不能實現識別該商品來源的功能。故其所貼附的標誌不具有商標的屬性，在產品上貼附標誌的行為亦不能被認定為商標意義上的使用行為。
不屬於《商標法》意義上的商標使用，其行為不構成商標侵權。
最高院沒有再去審查標誌是否相同或近似的問題，而是指出：“亞環公司受儲伯公司委託，按照其要求生產掛鎖，在掛鎖上使用‘PRETUL’相關標識並全部出口至墨西哥，該批掛鎖並不在中國市場上銷售。也就是說，該標識不會在中國領域內發揮商標的識別功能，不具有使中國的相關公眾將貼附該標誌的商品，與萊斯公司生產的商品的來源產生混淆和誤認的可性能。
商標作為區分商品或者服務來源的標識，其基本功能在於商標的識別性，亞環公司依據儲伯公司的授權，使用相關‘PRETUL’標誌的行為，在中國境內僅屬物理貼附行為，為儲伯公司在其享有商標專用權的墨西哥國使用其商標提供了必要的技術性條件，在中國境內並不具有識別商品來源的功能。同理，在海關的查處中，對於此OEM貼牌加工也不應視為侵權。
海關知識產權保護既是履行“入世”承諾的實際行動，也展現知識產權侵權打擊的堅定決心。在發展“一帶一路”等國際區域經濟戰略過程中，海關的知識產權起到了提高國際聲譽，穩定國際貿易的重要作用，在海關查處中，對可能出現的特殊商標問題的研究理應不斷深入。
徐威
環球互易集團高級法律顧問
互易集團法務總監
資深法律顧問
中華商標協會理事
知識產權高級顧問
企業品牌推進高級顧問
中國社會科學院法學碩士
武漢大學法學博士
2017/11/22
海關保護知識產權的工作，為淨化國際商業競爭環境發揮著重要作用，受中國海關保護的知識產權有: 商標專用權、專利權、著作權及其鄰接權。商標侵權是海關調查最多的案件，而且在進出口環節中罰款最多。
截止今年6月，中國海關總署備案商標共計27,495件，2016年中國海關全年共採取知識產權保護措施1.95萬次，實際扣留進出境侵權嫌疑貨物1.74萬批，涉及貨物4,025萬件，其中以侵犯商標專用權貨物為主，高達4,145.64萬餘件，占侵權嫌疑貨物總量的98.56％。
因此，本文針對幾種特殊的商標侵權情況結合案例進行研究，希望對司法業務和對外貿易的企業具有借鑒意義。
1.貨物與商標標識相分離的情況
貨物與商標分離的情況，是海關認為較為隱蔽的反查侵權行為，雖然商品標識尚未貼附於貨物，但此時，如果海關仍能夠取得證據證明，或推定商標與貨物具有結合使用的意圖，並視為一個整體來進行判斷，只要符合侵權構成要件的，仍應進行行政處罰。
《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關於辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》指出，對已經製作完成但尚未附著假冒註冊商標標識的產品，如果有充分的證據證明該商品將冒用他人商標，無疑將構成侵權，其價值也納入非法經營額。
因此，問題的焦點就在於如何認定分離的標識是將應用於貨品上的，用於證明該問題的證據，是否達到了確實、充分的標準，以及如何確定該認定標準的問題，這還要在很大程度上結合案件的具體情況進行分析。
2008年，山東海關查出一批出口電單車配件及“SUZUKI”商標標牌數千箱。該批車輛鑰匙上也標有“SUZUKI”商標，而且該批獨立裝箱的標識與電單車在發動機、油箱上預留的位置和形狀完全符合，海關最終認定該批車輛為侵權貨物，並對其進行了行政處罰。
海關對上述標準，同最高人民法院頒佈的《關於辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》所持態度一樣，進行行政處罰，要有充分證據證實該商標將用於特定產品。
2.僅在貨物外包裝上標注他人註冊商標的情況
《TRIPS協定》及《商標法》第48條都對“在商業中使用”的範圍作了相同的規定，均指商品、商品包裝或容器及交易文書，或將商標用於廣告宣傳、展覽及商業活動。在過往的實際案例中，也頻頻出現僅在商品的外包裝上使用他人註冊商標，而其商品本身卻不做任何標識的情況。
商標侵權應當以是否會造成消費者混淆，導致無法起到標識商品來源為判斷標準，外包裝屬於商品組成部分，在出售時與商品一起交給消費者，消費者也就此判斷和認定產品的來源。
對於商品包裝，應做擴大解釋，既包括直接接觸商品的獨立包裝或稱小包裝，通常具有保護產品，介紹商品，便於銷售的功能；也包括中層包裝，即有一定抗擠壓支撐、防污染、防變質、功能的外包裝；還包括用於物流運輸的最外層包裝，主要起到裝載多件同種類商品，保障流通安全的作用。
例如，2011年上海海關查扣一批汽車風扇耦合器，小包裝盒上使用了“”商標，而風扇耦合器本身並不帶有商標，報關方辯稱其未在商品本身使用商標，不應構成侵權，而海關沒有認同此說法，且對包裝盒及商品一起沒收。
本案中的小包裝上的“Mercedes-Benz”商標已經發揮了識別貨品來源的作用。因此，此情況已經很容易給社會造成混淆，也就是說，如果相關公眾會將包裝與產品視為一體，且會將其視為有絕對聯繫，從而進行整體認知，那麼，這就有可能使相關公眾產生混淆的可能。
3.僅在報關單證中使用他人註冊商標的情況
在商業檔案中使用商標，也應當視為對商標的使用。譬如《國家工商行政管理局關於如何理解商標法38條第一項所述‘使用’問題的答覆》（工商標字【1995】第129號）明確指出：“銷售發票、合同等商業檔，是商品交易活動的重要組成部分”因此，在前述商業文件中使用，同樣視為對商標的‘使用’。
《海關進出口貨物申報管理規定》第27條規定，進、出口貨物報關，應當隨附的單證包括合同、發票、裝箱清單、艙單、提單、代理報關授權委託協定、進出口許可證件、海關要求的加工貿易手冊等。那麼在報關單證的所附檔中使用侵權商標，是否構成侵權，是否要予以查處呢？
我們認為，雖在報關單證中出現他人商標，但並未直接與商品結合，根據《知識產權海關保護條例》，海關保護的物件是與出入境貨物直接相關的知識產權，也就是保護產品本身，那麼，如果報關單證中出現了商標，但是該商標並未與產品產生直接聯繫，不宜直接認定侵權。
其次，雖然有商標法意義上的使用行為，但是否構成侵權還是要以侵權構成要件為評判標準，根據《商標法》第五十七條有關商標侵權的判斷標準，也是以在產品上使用為要件，其保護客體也是產品本身。因此，僅僅在報關單證中出現可能侵權的商標，但未在產品中實際使用的，不宜認定構成侵權予以查處。實踐中，海關也是秉承相同的標準來執法的。
4.僅涉外貼牌加工(OEM)的商標侵權問題分析
貼牌加工，也叫定牌加工（OEM），是國際貿易中特有的知識產權問題。從進口角度來講，按照普通的商標侵權問題進行判斷，在這一點上是不存在爭議的；而中國是出口的貼牌加工大國，在國內承攬加工，而後銷售到海外的情況比較普遍，就此情況，涉及兩種不同觀點。
有些說法傾向判定為侵權，判定涉外貼牌生產侵權，強調的是中國商標保護體系的尊嚴與權威，更是對商標持有人維護商標權的鼓勵與支撐，也是與創新驅動發展，保護知識產權的國家戰略相吻合的，因此應判定侵權。
而另一種觀點，則認為此情況不構成侵權，這也是目前大多數司法判例所秉承的原則。
2015年11月26日，最高人民法院就有限公司（下簡稱“亞環公司”）與萊斯防盜產品國際有限公司（下簡稱“萊斯公司”）侵害商標權糾紛一案作出（2014）民提字第38號民事判決，認定亞環公司在根據他人委託生產的，用於出口墨西哥的掛鎖上使用“PRETUL”相關標識的行為，委託加工產品上貼附的標誌，既不具有區分所加工商品來源的意義，也不能實現識別該商品來源的功能。故其所貼附的標誌不具有商標的屬性，在產品上貼附標誌的行為亦不能被認定為商標意義上的使用行為。
不屬於《商標法》意義上的商標使用，其行為不構成商標侵權。
最高院沒有再去審查標誌是否相同或近似的問題，而是指出：“亞環公司受儲伯公司委託，按照其要求生產掛鎖，在掛鎖上使用‘PRETUL’相關標識並全部出口至墨西哥，該批掛鎖並不在中國市場上銷售。也就是說，該標識不會在中國領域內發揮商標的識別功能，不具有使中國的相關公眾將貼附該標誌的商品，與萊斯公司生產的商品的來源產生混淆和誤認的可性能。
商標作為區分商品或者服務來源的標識，其基本功能在於商標的識別性，亞環公司依據儲伯公司的授權，使用相關‘PRETUL’標誌的行為，在中國境內僅屬物理貼附行為，為儲伯公司在其享有商標專用權的墨西哥國使用其商標提供了必要的技術性條件，在中國境內並不具有識別商品來源的功能。同理，在海關的查處中，對於此OEM貼牌加工也不應視為侵權。
海關知識產權保護既是履行“入世”承諾的實際行動，也展現知識產權侵權打擊的堅定決心。在發展“一帶一路”等國際區域經濟戰略過程中，海關的知識產權起到了提高國際聲譽，穩定國際貿易的重要作用，在海關查處中，對可能出現的特殊商標問題的研究理應不斷深入。
徐威
環球互易集團高級法律顧問
互易集團法務總監
資深法律顧問
中華商標協會理事
知識產權高級顧問
企業品牌推進高級顧問
中國社會科學院法學碩士
武漢大學法學博士
2017/11/22
